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« La République ne laissera pas un centimètre carré à un Etat de non-droit », martelait Nicolas Sarkozy lorsqu’il était ministre de l’Intérieur. En 2009, ces zones de non-droit se comptent en kilomètres carrés.

Le « conseiller spécial » du président de la République en a fait l’expérience lors de son très médiatisé vrai-faux caillassage fin juin 2009, à Montfermeil, sur lequel revient Le Canard Enchaîné du 15 juillet 2009 (p. 4).

Vendredi 17 juillet 2009, ce sont les parlementaires qui ont, de manière absolument inédite, sanctuarisé des « sites » considérés comme sensibles, au nom d’une conception très extensive du « secret-défense ».

L’adoption du projet de loi de programmation militaire 2009-2014 ne s’est pas faite sans heurts, y compris au sein de la majorité. On le comprend, eu égard à son contenu : si classiquement, ce sont des documents qui peuvent être classés secret-défense, le nouveau texte étend cette classification à des lieux. Le juge d’instruction (tant qu’il existe) qui souhaiterait effectuer une perquisition dans un de ces lieux classés il devra demander au ministre de la Justice si l’endroit est déclaré comme « abritant un secret de la Défense nationale ».

La commission des Lois de l’Assemblée nationale avait adopté des amendements visant à assouplir le dispositif, en ce sens que la décision de classification d’un lieu par le Premier ministre aurait été soumise à un avis conforme du président de la discrète Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN), instance créée en 1998 et composée d’un député et d’un sénateur et de trois personnalités nommées par les présidents de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat et de la Cour des comptes. Au cours de son audition, le président de la CCSDN avait estimé qu’une telle procédure limiterait à une quinzaine le nombre de sites militaires classés secret défense, alors qu’il en comprendrait une centaine s’il revenait au seul gouvernement d’en dresser la liste. Toutefois, ces amendements ont été rejetés par la commission de la Défense. On comprend mieux que le président de la commission des Lois, Jean-Luc Warsmann, ait déploré la prolifération « des zones de non-droit législatives où les magistrats ne pourront jamais entrer » que seront les sites classés ; « je n’ai jamais vu un truc pareil », dit-il au Canard Enchaîné (15 juillet 2009, p. 3), « il s’agit quand même de l’équilibre de la démocratie ». Dans un avis du 5 avril 2007, le Conseil d’Etat avait en ce sens indiqué que un « juge d’instruction n’a pas à solliciter d’autorisation pour pénétrer dans une zone protégée ».

1 – Las ! La majorité parlementaire a fait comme toujours preuve d’asservissement de docilité à l’égard de l’exécutif : les articles 12 et 13 de la loi de programmation militaire insèrent un article 56-4-I et III au Code de procédure pénale et un article 413-9-1 au Code pénal qui créent deux nouvelles catégories juridiques de lieux : ceux « abritant » des documents couverts par le secret défense ; et ceux « classifiés » en ce que l’accès à ces lieux donne par lui-même connaissance d’un secret défense.

L’établissement de la liste des lieux abritant des documents couverts par le secret-défense relève de l’arbitraire du Premier ministre, qui n’a à demander l’avis d’aucune instance préalablement à l’adoption de l’arrêté relatif à ces lieux. L’établissement de la liste des lieux classifiés secret-défense relève également de la compétence discrétionnaire du Premier ministre, même si son arrêté devra être pris après avis de la CCSDN. Précision intéressante : cet avis ne portera que sur la liste publiée au Journal officiel, c’est-à-dire une liste « très générale » pour reprendre les termes du secrétaire d’Etat à la Défense au cours de la séance publique à l’Assemblée nationale le 9 juin 2009, et non sur l’annexe non publiée, elle-même classifiée, qui comportera les précisions utiles – on comprend bien que l’annexe constituera la véritable liste… Seront par exemple officiellement et publiquement classés « secret-défense » (pour l’instant) les sites de l’Ile-Longue (base des sous-marins lanceurs de missiles nucléaires), le centre de commandement de planification des opérations, le CEA de Bruyères-le-Châtel.

2 – Pour ces deux catégories, l’article 12 de la loi détermine deux régimes spécifiques de perquisitions totalement dérogatoires au droit commun de la procédure pénale.

Celui applicable aux lieux classifiés est extravagant. Ils ne pourront faire l’objet d’une perquisition que si une décision de « déclassification » a été préalablement prise à la demande d’un juge d’instruction. Or, comme la décision de classification, la décision de déclassification relève de la compétence discrétionnaire (c’est-à-dire arbitraire) du ministre, prise sur avis simple (purement formel donc) du président de la CCSDN (et non de l’autorité dans son ensemble, ce qui permet d’éviter la publicité de l’avis…) : le gouvernement est en mesure de se retrouver juge et partie dans la procédure pénale, puisque ce sont ses propres services qui feront l’objet d’une demande de déclassification ! Et à supposer que la perquisition soit autorisée, on comprend que l’effet de surprise sur lequel repose son efficacité aura évidemment disparu : l’autorité administrative sait désormais pertinemment (et pour cause) qu’il va y avoir perquisition ; mais il y a plus : le magistrat, préalablement à toute perquisition dans un lieu classifié, devra adresser au président de la CCSDN une demande « écrite et motivée qui indique la nature de l’infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition et l’objet de celle-ci, ainsi que le lieu visé par la perquisition », demande qui sera transmise à l’autorité administrative ayant prononcé la déclassification et sans doute très discrètement communiquée au responsable du lieu visé par la perquisition, qui aura toute latitude pour « nettoyer » la place en« exfiltrant » tel ou tel document pourtant nécessaire à l’enquête.

Celui applicable aux lieux abritant des éléments couverts par le secret-défense est à peine plus reluisant. Le magistrat devra indiquer au commencement de la perquisition au président de la CCSDN (qui l’accompagnera pendant la perquisition) et au « responsable du lieu », la « nature de l’infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition, son objet et les lieux visés par cette perquisition ». C’est là une formalité impossible : comment identifier en pratique les lieux où se trouvent les documents que le magistrat recherche ? comment le juge pourrait-il avoir une idée précise de ce qu’il recherche ?

3 – On sera d’autant plus inquiet des dangers que cette loi fait courir à l’Etat de droit que la notion de « secret-défense » n’est pas définie, et couvre, au-delà de la défense militaire, d’immenses secteurs d’activité – défense civile, sécurité intérieure, protection des activités financières, économiques ou industrielles, protection du patrimoine scientifique et culturel de la France… Vivra-t-on mieux en France lorsque tel ou tel ministère, l’Elysée, voire telle ou telle entreprise privée sera classifié secret-défense ?

Cette extension du secret-défense à des sites et non plus seulement à des documents est-elle justifiée par une considération d’intérêt général supérieur ? Chacun peut apporter la réponse qu’il jugera la plus appropriée à la lecture de celle que donne Philippe Leymarie sur son blog : « le gouvernement français souhaite éviter d’avoir à faire face à des perquisitions surprises décidées par des juges d’instruction, comme cela s’est produit dans le cadre des enquêtes sur les affaires des frégates de Taïwan, du dossier Clearstream ou de la mort du juge Borrel », ou de celle de l’association Transparence international France : « le non lieu prononcé dans l’affaire des frégates de Taïwan a montré qu’une invocation abusive du secret-défense pouvait nuire gravement à la manifestation de la vérité. Renforcer encore la procédure de déclassification représente donc un réel danger pour la poursuite et l’instruction de faits de corruption ».

On souhaite vivement que les parlementaires de l’opposition saisissent le Conseil constitutionnel d’une demande tendant à ce que la loi de programmation militaire soit jugée contraire à la Constitution. Peut-être considérera t-il que cette loi porte une atteinte excessive au droit à un procès équitable, dans la mesure où l’aval de l’autorité contrôlée sera nécessaire pour qu’un magistrat puisse se rendre dans certains lieux.

4 – Quelques propositions pour finir. Il faudra bien, un jour où l’autre, revenir sur ce secret-défense, de deux manières.

- les articles 12 et 13 de la loi de programmation militaire devront être purement et simplement abrogés. Il ne doit pas y avoir sur le territoire de la République de lieux qui échappent par principe à l’application de la règle de droit ;

- l’existence d’un secret-défense pour certains documents est indispensable. Mais il est indispensable de revoir la manière donc les informations sont classées ou non secret-défense. Deux pistes sont à cet égard envisageables.

La plus réaliste dans l’immédiat serait de renforcer les pouvoirs de la CCSDN, en lui donnant un pouvoir décisionnel sur le maintien ou la levée du secret. Il appartiendrait à celle-ci de décider, d’une manière motivée, si tel ou tel document peut ou non être déclassé comme le demande le magistrat qui l’a saisie. De cette manière, disparaîtrait le soupçon du manque d’indépendance de cette instance lorsque sont en cause les intérêts de l’Etat ou d’une grande entreprise française, qui tient actuellement au fait que le gouvernement n’est pas lié par ses avis. La décision sur la déclassification pourrait alors faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat. C’est pour l’essentiel ce que propose l’association Transparence International France.

La meilleure consisterait à aller plus loin, et à faire pleinement confiance au magistrat qui a demandé à consulter un document classé. Il lui reviendrait, sous le contrôle d’une instance juridictionnelle supérieure, de prendre connaissance de ce document et de décider s’il lui est possible de communiquer cette information aux parties sans mettre en cause les intérêts essentiels de la Nation en matière de défense ou de sécurité, ou si le secret-défense doit prévaloir sur le principe du contradictoire. C’est grosso modo ce système simple du « juge du secret » que M. Bertrand Warusfel avait appelé de ses vœux en 2004 dans un article publié dans le premier rapport de la CCSDN (p. 267 à 271).

L’une ou l’autre réforme ait une chance de voir le jour que lorsque seront « aux manettes » des pouvoirs publics susceptibles de proposer une nouvelle donne, car n’ayant participé de près ou de loin à aucune des « affaires » qu’une conception extensive du secret-défense permet opportunément de couvrir du misérable voile de l’impunité.

PS : la loi du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009-2014 a été promulguée au JORF du 31 juillet ; l’opposition n’a donc pas saisi le Conseil constitutionnel.

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