C’était le temps de la crise financière ; le président de la République avait alors prononcé un discours – « grand » discours, bien sûr – promettant un avenir meilleur. Pour y parvenir, un moyen imparable était trouvé : faciliter les dépenses pour les collectivités publiques.
Jusqu’en 2009, lorsqu’elles entendaient passer un marché public, les collectivités publiques devaient, dès lors que ce marché atteignait un montant de 4 000 euros HT, mettre en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence de plus en plus rigoureuses en fonction du montant du marché. En deçà, les collectivités étaient libres de passer un marché de gré à gré avec le cocontractant de leur choix.
Comme cela a déjà été relevé dans ces pages, ces procédures de passation, il est vrai contraignantes, n’ont pas pour objet de rendre la vie administrative des collectivités publiques plus compliquée : elles permettent de s’assurer que l’argent public est dépensé de la manière la plus impartiale possible, et oblige l’acheteur public à faire des prévisions sur ses dépenses. Bref, il s’agit d’un outil de bonne gestion des deniers publics.
Dans son discours sur la relance prononcé à Douai le 4 décembre 2008, le président de la République considérait que le seuil de 4 000 euros, trop faible, constituait un frein à l’investissement public, et avait annoncé sa fin : « Nos procédures vont donc être accélérées. Les seuils de marchés publics vont être relevés. C’est ainsi que le seuil en dessous duquel un marché public peut être conclu sans aucune procédure sera relevé de 4 000 à 20 000 euros comme le pratiqueront beaucoup de nos partenaires européens, ce qui permettra notamment aux collectivités publiques de s’adresser de gré à gré à des fournisseurs locaux ».
Quoi que l’on pouvait douter de l’impact de cette mesure sur la relance de l’économie (si les collectivités doivent dépenser, elles le feront qu’une procédure de mise en concurrence soit obligatoire ou non), la volonté présidentielle avait été traduite dans le droit par un décret 2008-1356 du 19 décembre 2008.
Le Conseil d’Etat vient d’annuler ce décret par une décision Perez du 10 février 2010. Il a jugé que les principes d’égalité de traitement des candidats à un marché public, de transparence des procédures et de liberté d’accès à la commande publique s’appliquent à tous les marchés publics, dès lors que la collectivité entend dépenser un seul euro pour bénéficier d’une fourniture, d’une prestation de services ou d’une marchandise. Il y a en effet beaucoup de petites communes qui dépensent moins de 20 000 euros HT pour telles ou telles prestations, mais pour lesquelles il existe au moins deux entreprises susceptibles de les fournir (par ex. : plomberie, électricité, conseils juridiques…).
Si des marchés publics peuvent être passés sans publicité préalable, voire sans mise en concurrence, c’est à condition que d’importantes précautions soient prises, juge le Conseil d’Etat, la passation de gré à gré ne pouvant être justifiée d’une manière abstraite par rapport à un seuil aussi élevé que celui de 20 000 euros HT. Au demeurant, rien n’est plus simple pour une collectivité publique que de solliciter, par trois ou quatre mails, les devis d’entreprises compétentes pour effectuer la prestation attendue, ce qui suffirait, pour les marchés d’un très faible montant, à satisfaire aux principes essentiels du droit de la commande publique…
Bref, le président de la République a fait commettre une illégalité à son gouvernement ; après le Conseil constitutionnel (taxe carbone), le tribunal correctionnel de Paris (affaire Clearstream), c’est au juge administratif de donner un cours de droit à la plus haute autorité constitutionnelle du pays…
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