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La réponse paraît couler de source : comme le prévoit l’article 56 de la Constitution, l’un des « nommés » le sera par le président de la République, l’autre par le président du Sénat et le troisième par le président de l’Assemblée nationale. Le mandat de trois des membres actuels arrivant à échéance le 26 février 2010, leurs successeurs devront être nommés avant cette date.

Mais quelle procédure appliquer à cette nomination ? Pour les précédentes depuis 1958, le pouvoir discrétionnaire des trois autorités de nomination était total : elles pouvaient nommer qui leur sembler bon.

La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a modifié, à la marge on le verra, la procédure de nomination : le nouvel article 56 de la Constitution prévoit que les membres du Conseil constitutionnel sont nommés selon la procédure prévue par l’article 13 de la Constitution.

Cette procédure prévoit, pour certaines nominations considérées comme importantes du point de vue politique, une « audition » des personnes dont la nomination est envisagée devant une commission de l’Assemblée nationale et du Sénat. Cette procédure est surtout symbolique : dans la mesure où il faut que 3/5^ème des parlementaires de la commission s’oppose à la nomination, il est très vraisemblable que, hors cohabitation, les propositions seront validées dans tous les cas.

Le problème tient à ce que cette procédure de nomination n’est pas encore entrée en vigueur : il faut, pour que l’article 13 de la Constitution devienne applicable, que soient adoptées une loi organique et une loi ordinaire, fixant notamment les modalités de vote des parlementaires et les emplois ou fonctions concernés par la nouvelle procédure.

Sans doute le 3 juin 2009 le Premier ministre a-t-il présenté à l’Assemblée nationale un projet de loi organique et un projet de loi ordinaire. Mais ces textes sont encore en cours de discussion devant les parlementaires, députés et sénateurs n’arrivant pas à s’accorder sur les modalités de vote au sein des commissions concernées par les propositions de nomination.

Dans un article publié dans Le Nouvel Observateur de cette semaine, un journaliste dramatise les conséquences de l’absence d’adoption de la loi organique et de la loi ordinaire : il dénonce un prétendu « vide juridique qui peut accoucher de ce paradoxe : des membres du Conseil constitutionnel nommés en violation des règles… constitutionnelles ! A l’Elysée, on réfléchit donc à deux solutions boiteuses. L’une est de surseoir aux nominations attendues, le temps de remettre d’équerre la législation. Mais dans ce cas le Conseil – réduit à six membres, plus deux ex-présidents de la République ?- risque la paralysie dès lors que le quorum requis pour chaque décision est d’au moins sept présents. L’autre solution serait de procéder à une audition «hors la loi» des nouveaux impétrants. Sans que l’on soit toutefois sûr que députés et sénateurs acceptent de se prêter à pareille pitrerie ».

C’est l’article du journaliste qui est une pitrerie. Il n’y a en effet pas de « vide juridique ». Trois cas de figure sont envisageables :

-          la survenance du premier paraît improbable :

Au cas où la loi organique et la loi ordinaire étaient promulguées les nouvelles nominations, celles-ci devraient respecter la procédure d’audition prévue par ces textes.

Toutefois, dans la mesure où il faut encore que le Sénat se prononce puis que le Conseil constitutionnel examine la constitutionnalité de la loi organique, il semble difficile que les deux textes soient promulgués au Journal officiel avant le 26 février 2010.

-          la survenance du deuxième est le plus vraisemblable :

En l’absence de loi organique et de loi ordinaire, c’est l’article 56 de la Constitution dans sa version antérieure à la révision constitutionnelle de 2008 qui s’applique. Ainsi, il n’y a pas exigé d’audition. De manière tout à fait facultative, comme cela a été fait par exemple pour les nominations du président d’EDF en novembre 2009 ou à la même époque du gouvernement de la Banque de France, les pouvoirs publics peuvent décider, par anticipation, de prévoir une procédure d’audition non-obligatoire. Mais il n’est pas illégal de procéder à une nomination sans audition, comme cela a été fait par exemple pour le président de l’Autorité des normes comptables, nommé par décret du 10 janvier 2010 sans audition préalable par les commissions compétentes des deux Assemblées.

-          il n’y a que le troisième cas de figure qui ne serait pas acceptable :

C’est celui où, avant la promulgation de la loi organique et de la loi ordinaire, les parlementaires procéderaient à des auditions « facultatives », les nominations n’étant formellement décidées qu’après l’entrée en vigueur de ces textes, et donc du nouvel article 56 de la Constitution. Dans ce cas, et dans ce cas seulement, les nominations pourraient être irrégulières – encore que, mis à part les parlementaires concernés, il n’apparaisse pas possible en l’état de la jurisprudence de contester les décrets de nomination des membres du Conseil constitutionnel.

En réalité, le débat sur l’applicabilité de la procédure de nomination issue de la révision constitutionnelle de 2008 est secondaire : on l’a déjà dit dans ces pages, l’audition par les parlementaires est un leurre puisqu’il n’est pas possible que les parlementaires rejettent à la majorité des 3/5èmes les nominations envisagées.

Il aurait été plus judicieux de prévoir : qu’une liste de trois noms serait proposée par chaque autorité de nomination aux parlementaires ; que, à la majorité des 2/3 des parlementaires concernées (comme en Allemagne ou en Italie pour les cours constitutionnelles), ceux-ci devraient désigner parmi ces trois personnes celle qui lui semble le mieux convenir à la fonction de membre du Conseil constitutionnel ; que l’autorité de nomination entérine ce choix. Les membres du Conseil constitutionnel auraient ainsi gagné en légitimité. Ce ne serait pas un luxe pour une institution qui a la redoutable tâche de vérifier que la volonté du législateur est conforme à la Constitution.