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En début d’année, la ministre de la Santé Roselyne Bachelot proclamait sur toutes les ondes avoir permis à la France d’économiser 350 millions d’euros à la suite de l’annulation d’une commande de 50 millions de doses de vaccins H1N1 sur les 94 millions initialement prévues.

Il n’est pas sûr que ce montant, qui correspond à moins de la moitié (et non plus de la moitié, comme le disait la ministre) du total des sommes payées pour l’achat de toutes les doses de vaccins (712 millions d’euros), soit exact. La ministre de la Santé a été nuitamment auditionnée par la commission des Affaires sociales de l’Assemblée nationale, mardi 12 janvier 2010, à 21h. En raison de sa tardiveté, cette audition est passée largement inaperçue dans les médias. Le texte de l’intervention de la ministre est ici.

Il en ressort deux éléments intéressants.

1 – En premier lieu, on apprend que l’Egypte a finalement décidé de ne pas acheter de vaccins à la France. Rappelez-vous, le 3 janvier 2010, on nous annonçait que la France avait vendu 2 millions de doses à l’Egypte. Hélas, indique la ministre, « le contrat signé avec l’Egypte vient d’être rompu unilatéralement par les autorités égyptiennes »… On le comprend, dans la mesure où la fin de la pandémie grippale est annoncée… Au total donc, la France aura réussi à « refiler » seulement 300.000 doses au Quatar (on ignorait que la grippe affecte ce pays) et 80.000 à Monaco, sur les 87 millions de doses de vaccins commandées et non encore utilisées !

2 – En second lieu, la ministre consent enfin à reconnaître que l’Etat français va devoir indemniser les laboratoires auprès desquels des commandes avaient été passés. En début d’année, elle claironnait : « ces commandes n’avaient été ni livrées, ni payées, elles sont donc résiliées ». Rapidement, le Canard Enchaîné du 6 janvier 2010 publiait une lettre du directeur général de l’Etablissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires adressée aux laboratoires concernés, leur disant que l’Etat est « à leur disposition pour envisager avec vous les conséquences de cette modification du marché ainsi notifiée pour motifs d’intérêt général ».

Quelques rappels de principes de base du droit des contrats administratifs s’imposent à ce stade.

L’administration peut librement, même si ce n’est pas prévu au contrat, décider de résilier (càd de mettre fin pour l’avenir) à celui-ci pour des motifs d’intérêt général – par exemple, le fait que le contrat ne correspond plus aux exigences de l’intérêt général ou aux besoins de la population. S’agissant du vaccin H1N1, il n’y a pas de doute qu’un tel motif d’intérêt général est constitué à la fois par le fait que, depuis le 20 novembre 2009, on sait qu’une dose suffit et que, depuis début janvier 2010, les contaminations sont en nette régression. Il y a donc des modifications dans les besoins et le fonctionnement du service public qui justifie que la résiliation ne soit pas fautive.

Pour autant, cette résiliation doit être accompagnée de contreparties au bénéfice des cocontractants de l’administration – les laboratoires pharmaceutiques. La Cour européenne des droits de l’homme a jugé le 9 décembre 1994 que la contrepartie du pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général est l’indemnisation intégrale du cocontractant. Celle-ci tient compte non seulement des dépenses déjà opérées pour l’exécution du contrat, mais également de la perte de bénéfice attendu (appelé le lucrum cessans).

Quel est alors le montant de cette indemnité ? Il n’est pas possible de le déterminer sans avoir connaissance des stipulations des marchés de fournitures passés entre l’Etat et les laboratoires pharmaceutiques : s’il y en a, les clauses contractuelles explicites sur le montant de l’indemnité doivent être appliquées ; dans le silence du contrat, la règle est celle de la réparation intégrale du préjudice subi. Le juge administratif a précisé que cette responsabilité contractuelle sans faute doit assurer au cocontractant de l’administration « tous les avantages qu’il aurait tiré » de l’exécution du contrat… En application de l’article 95 du Code des marchés publics, les laboratoires pharmaceutiques auraient la possibilité d’obtenir rapidement 80% du montant que l’Etat leur doit.

L’audition de la ministre de la Santé ne nous éclaire pas sur ce montant. Elle se borne à déclarer ceci : « La résiliation est un acte unilatéral, prérogative de puissance publique depuis 1910. Ce sont les règles générales applicables aux contrats administratifs. La puissance publique peut user de cette prérogative, alors même qu’aucun dispositif légal ou qu’aucune stipulation contractuelle ne l’aurait prévu. Les négociations sont en cours, car il peut y avoir indemnisation. Votre commission aura l’information dès que cela sera possible, c’est-à-dire dès qu’elles seront conclues. Toutes les garanties sont prises (…) pour que le dénouement soit conforme au droit et aux intérêts financiers de l’Etat, que je défendrai âprement ». C’est enfin reconnaître que l’Etat devra payer pour les doses de vaccins commandées, et donc que la prétendue « économie » pour les finances publiques de la résiliation des commandes ne sera pas de 350 millions d’euros, mais d’un montant bien inférieur…

La ministre de la Santé entend défendre les intérêts de l’Etat dans les négociations en cours avec les laboratoires pharmaceutiques. Tant mieux pour les finances publiques, déjà très malmenées par l’achat de dizaines de millions de doses de vaccins qui ne seront pas utilisées. Mais nul doute que les laboratoires pharmaceutiques auront à cœur de défendre leurs propres intérêts. Et, comme souvent, ils sont en position de force.