Ce blog passe en conséquence en mode veille, dans l’attente d’une hypothétique réactivation.

Les conditions de déroulement des gardes à vue en France sont très critiquées depuis plusieurs mois, comme cela a déjà été évoqué dans ces pages. Les avocats, les juridictions pénales, les associations de défense des droits de l’homme, les syndicats de policiers se déchirent sur le point de savoir si les dispositions des articles 63-4 706-73 du Code de procédure pénale (CPP) sont compatibles avec les droits de la défense garantis par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Cette question ne pourra avoir de réponse certaine que dans plusieurs années, lorsque la Cour européenne des droits de l’homme, qui ne manquera pas d’être saisie du « cas » français, se sera prononcée.

Des avocats ont cru pouvoir trouver une manière de réduire l’incertitude et de parvenir à leurs fins – le renforcement des droits du suspect – en annonçant qu’il sera fait usage, dès le 1^er mars 2010, de la nouvelle procédure de question prioritaire de constitutionnalité, contre les dispositions législatives relatives à la garde à vue.

Cette procédure, en vigueur à compter du 1^er mars 2010, permet non pas aux justiciables de saisir directement le Conseil constitutionnel contre des dispositions législatives en vigueur, comme cela est souvent dit erronément même par des membres de cette institution, mais de demander à un juge « ordinaire », à l’occasion d’un procès, que lui-même transmette la question de constitutionnalité sa juridiction suprême (Conseil d’Etat ou Cour de cassation), laquelle peut décider de renvoyer la résolution de cette question au Conseil constitutionnel.

La scène paraît écrite d’avance : à la demande d’un suspect bien conseillé, un juge des libertés et de la détention saisira, dès la première semaine de mars, la Cour de cassation, qui elle-même transmettra la question au Conseil constitutionnel dans les trois mois, lequel abrogera, c’est-à-dire fera disparaître de l’ordonnancement juridique, les dispositions litigieuses du CPP au cours de l’été 2010. Et le tour est joué. Il se pourrait même que le juge pénal décide de lui-même d’écarter ces dispositions au motif de leur inconstitutionnalité sans attendre la décision du Conseil constitutionnel sur ce point, ce qui est permis lorsque le litige est relatif à une personne privée de liberté.

L’issue est d’autant plus certaine que, le 4 décembre 2009, devant le barreau de Paris, le président du Conseil constitutionnel, Jean-Louis Debré, a laissé entendre (les membres du Conseil constitutionnel sont en principe soumis à un devoir de réserve, mais celui-ci est devenu à géométrie variable – cf l’ouvrage Cas de conscience de Pierre Joxe –, ce qui est pour le moins problématique quand on est censé être un gardien vétilleux de la loi) que, selon lui, les dispositions en cause du CPP étaient contraires aux droits de la défense, dont la valeur constitutionnelle est établie depuis 1976.

Sauf que… le discours du président du Conseil constitutionnel s’est déroulé au théâtre du Châtelet, de sorte qu’il n’est pas exclu qu’il ait comporté une part de mise en scène.

Une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être formée qu’à certaines conditions, posées en particulier par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009. Parmi celles-ci figurent les trois conditions fixées par le nouvel article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958. Deux ne posent ici aucune difficulté :

-       les dispositions législatives litigieuses (art. 63 s. CPP) sont bien applicables au litige né des conditions de déroulement de la garde à vue ;

-       la question de la constitutionnalité de ces dispositions législatives n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

Reste la troisième condition, selon laquelle la disposition législative litigieuse ne doit pas avoir « déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ».

Or, il est facile de constater que le Conseil constitutionnel s’est prononcé non pas à une, mais à trois reprises sur la constitutionnalité des dispositions législatives actuellement applicables à la garde à vue : dans la décision 93-326 DC du 11 août 1993 (cons. 9 s.) ; dans la décision 93-334 DC du 20 janvier 1994 (cons. 16 s.) ; dans la décision 2004-492 DC du 2 mars 2004 (cons. 28 s.).

De ces trois décisions, il ressort que  :

-       les droits de la défense obligent à accorder au suspect le droit de s’entretenir avec un avocat ;

-       par conséquent, la Constitution interdit qu’une garde à vue se déroule sans cet entretien ;

-       mais cet entretien peut intervenir très tardivement au cours de la garde à vue (à la 20^ème heure pour les affaires de droit commun, à la 36^ème, 48^ème voire 72^ème heure pour les affaires plus graves) ;

-       cet entretien n’est en aucun cas une assistance, en ce sens que la Constitution n’exige pas que l’avocat puisse avoir accès au dossier, qu’il soit présent dès la première heure, qu’il ne soit pas possible de retenir contre le suspect des déclarations faites sans le conseil d’un avocat…

Autrement dit, dans ces trois décisions, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes aux droits constitutionnels de la défense les dispositions législatives sur la garde à vue « de droit commun » et celles relatives à la garde à vue concernant les affaires « de grande criminalité ».

Il n’est normalement plus possible de contester la constitutionnalité de ces dispositions législatives.

La seule porte (étroite) ouverte aux suspects et à leurs conseils serait d’invoquer un « changement de circonstances » depuis 2004, tenant dans les faits, d’une part à l’explosion du nombre des gardes à vues (de 350.000 à près de 900.000) et d’autre part à la profonde modification de l’importance de la garde à vue au cours de la procédure pénale, puisque désormais, le juge d’instruction n’étant plus saisi qu’à la marge, il revient essentiellement à la police de faire le travail qui auparavant se déroulait de manière contradictoire et avec l’assistance d’un avocat au cours de l’instruction préparatoire, dirigée par des magistrats indépendants.

Au total donc, la « question » que poseront les avocats dès le 1^er mars 2010 ne sera pas nécessairement réglée dans le sens par eux attendu…

Dessin : avec l’aimable autorisation de Chimulus

C’était le temps de la crise financière ; le président de la République avait alors prononcé un discours – « grand » discours, bien sûr – promettant un avenir meilleur. Pour y parvenir, un moyen imparable était trouvé : faciliter les dépenses pour les collectivités publiques.

Jusqu’en 2009, lorsqu’elles entendaient passer un marché public, les collectivités publiques devaient, dès lors que ce marché atteignait un montant de 4 000 euros HT, mettre en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence de plus en plus rigoureuses en fonction du montant du marché. En deçà, les collectivités étaient libres de passer un marché de gré à gré avec le cocontractant de leur choix.

Comme cela a déjà été relevé dans ces pages, ces procédures de passation, il est vrai contraignantes, n’ont pas pour objet de rendre la vie administrative des collectivités publiques plus compliquée : elles permettent de s’assurer que l’argent public est dépensé de la manière la plus impartiale possible, et oblige l’acheteur public à faire des prévisions sur ses dépenses. Bref, il s’agit d’un outil de bonne gestion des deniers publics.

Dans son discours sur la relance prononcé à Douai le 4 décembre 2008, le président de la République considérait que le seuil de 4 000 euros, trop faible, constituait un frein à l’investissement public, et avait annoncé sa fin : « Nos procédures vont donc être accélérées. Les seuils de marchés publics vont être relevés. C’est ainsi que le seuil en dessous duquel un marché public peut être conclu sans aucune procédure sera relevé de 4 000 à 20 000 euros comme le pratiqueront beaucoup de nos partenaires européens, ce qui permettra notamment aux collectivités publiques de s’adresser de gré à gré à des fournisseurs locaux ».

Quoi que l’on pouvait douter de l’impact de cette mesure sur la relance de l’économie (si les collectivités doivent dépenser, elles le feront qu’une procédure de mise en concurrence soit obligatoire ou non), la volonté présidentielle avait été traduite dans le droit par un décret 2008-1356 du 19 décembre 2008.

Le Conseil d’Etat vient d’annuler ce décret par une décision Perez du 10 février 2010. Il a jugé que les principes d’égalité de traitement des candidats à un marché public, de transparence des procédures et de liberté d’accès à la commande publique s’appliquent à tous les marchés publics, dès lors que la collectivité entend dépenser un seul euro pour bénéficier d’une fourniture, d’une prestation de services ou d’une marchandise. Il y a en effet beaucoup de petites communes qui dépensent moins de 20 000 euros HT pour telles ou telles prestations, mais pour lesquelles il existe au moins deux entreprises susceptibles de les fournir (par ex. : plomberie, électricité, conseils juridiques…).

Si des marchés publics peuvent être passés sans publicité préalable, voire sans mise en concurrence, c’est à condition que d’importantes précautions soient prises, juge le Conseil d’Etat, la passation de gré à gré ne pouvant être justifiée d’une manière abstraite par rapport à un seuil aussi élevé que celui de 20 000 euros HT. Au demeurant, rien n’est plus simple pour une collectivité publique que de solliciter, par trois ou quatre mails, les devis d’entreprises compétentes pour effectuer la prestation attendue, ce qui suffirait, pour les marchés d’un très faible montant, à satisfaire aux principes essentiels du droit de la commande publique…

Bref, le président de la République a fait commettre une illégalité à son gouvernement ; après le Conseil constitutionnel (taxe carbone), le tribunal correctionnel de Paris (affaire Clearstream), c’est au juge administratif de donner un cours de droit à la plus haute autorité constitutionnelle du pays…

La relaxe de Dominique de Villepin par le tribunal correctionnel de Paris, le jour de l’anniversaire du président de la République, est une bonne nouvelle pour la justice française.

Elle montre d’une manière lumineuse l’importance de l’indépendance des magistrats par rapport au pouvoir, dans les procès pénaux ayant une dimension politique – tel étant nécessairement le cas lorsque le président de la République est partie civile et un ancien Premier ministre prévenu. On se souvient en effet que le procureur de la République de Paris, Jean-Claude Marin, avait cru pouvoir affirmer à deux reprises la culpabilité de l’ancien premier ministre : la première fois hors procès, d’une manière inédite et inacceptable, à l’occasion d’une interview sur Europe 1 à la fin de l’été 2009 ; puis, d’une manière plus classique et conforme à l’obligation de réserve, au cours du procès, à l’occasion de ses réquisitions contre Dominique de Villepin.

Le Parquet, « bras armé » de l’exécutif dans le prétoire du juge pénal (il en allait d’autant plus ainsi que le procureur de la République était préssenti pour être nommé par le président de la République, partie au procès Clearstream, au poste encore plus stratégique de procureur général de la cour d’appel de Paris), avait alors requis trois mois de prison avec sursis et 45 000 euros d’amende, au motif que l’ancien Premier ministre serait coupable non d’usage de faux ou de dénonciation calomnieuse, mais de complicité de dénonciation calomnieuse par abstention, infraction ressucitée pour les besoins de la cause comme l’a montré Dominique Barella : Dominique de Villepin aurait su que Jean-Louis Gergorin envoyait des lettres anonymes au juge Van Ruymbeke et il ne l’aurait pas empêché. Il serait donc complice. « Il a pour cela joué sur tous les claviers de l’appareil d’État ! ». Et le procureur de conclure emphatiquement : « Ponce Pilate ne peut rester impuni » !

Sauf qu’il n’y avait pas de Ponce Pilate, viennent de juger des magistrats du siège, indépendants du politique (le jugement est ici in extenso, et c’est p. 253 à 272 pour ce qui concerne les attendus relatifs à Dominique de Villepin)… L’arroseur a bien été arrosé…

Souvenez-vous : c’est le même Jean-Claude Marin qui a estimé que les faits reprochés à Julien Dray ne méritaient qu’un rappel à la loi ; on ne saura hélas jamais s’il s’est également « trompé » dans cette affaire, sur laquelle les juges d’instruction ne se seront pas penchés…

PS : sur le site officiel de la présidence de la République, Nicolas Sarkozy annonce, dans un communiqué, qu’il ne fera pas appel.  En tant que simple justiciable, il ne pouvait de toutes manières pas faire appel de la relaxe de Dominique Villepin, sauf alors, en sa qualité de président de la République, à ordonner au procureur de faire appel en ses lieux et place… Voici une inexactitude qui évoque le malheureux “coupable” pour qualifier les prévenus, dont certains donc sont innocents…

Quoi qu’il en soit, il ne paraît pas normal d’utiliser ainsi les moyens de l’Etat pour faire part d’une position qui ne relève pas des attributions du président de la République, mais du justiciable Nicolas Sarkozy.

Dessin : Daily Modem

C’est en tout cas ce qu’il a affirmé lors de sa prestation télévisée du 25 janvier 2010 : « j’ai autorisé le CV anonyme ».

La réalité est tout autre, comme cela a été relevé par ci, par là.

Le CV anonyme est considéré par beaucoup comme un élément décisif de lutte contre les discriminations à l’encontre non seulement des personnes d’origine étrangère, mais aussi des personnes âgées de plus de 50 ans ou encore des jeunes, car la discrimination à l’embauche existe malheureusement partout. Peu aisé à mettre en œuvre, il fait en revanche l’objet de réticences, en particulier de certains responsables politiques et chefs d’entreprise ; en tout état de cause, le CV anonyme ne permet pas de faire échec à une éventuelle discrimination lors de la seconde étape du recrutement – l’entretien d’embauche.

Cette question très importante a fait l’objet d’une intéressante étude de droit comparé (dans sept pays d’Europe) du Sénat en décembre 2009, qui montre les hésitations en la matière, seule la Belgique l’ayant institué de manière obligatoire – et encore uniquement pour les recrutements du personnel contractuel dans l’administration fédérale.

Le président de la République retarde : c’est la loi du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances qui, en son article 24, insère un article L. 121-6-1 du Code du travail (devenu article L. 1221-7) ainsi rédigé « dans les entreprises de cinquante salariés et plus, les informations mentionnées à l’article L. 121-6 et communiquées par écrit par le candidat à l’emploi doivent être examinées dans des conditions préservant son anonymat. Les modalités d’application du présent article sont déterminées par décret en Conseil d’Etat ».

Sans doute, à cette époque, M. Nicolas Sarkozy était-il (déjà) « aux affaires », en qualité de ministre de l’Intérieur. Mais ce n’est pas à l’initiative du gouvernement que le CV anonyme a été institué ; au contraire même, par la voix de M. Gérard Larcher (alors ministre délégué à l’Emploi), l’exécutif était vivement opposé au CV anonyme !

La scène s’est déroulée au Sénat, lors de la séance publique du 5 mars 2006. C’est d’abord un amendement d’une sénatrice socialiste instituant le CV anonyme qui a été mis aux voix, sans succès ; puis, quelques instants plus tard, un sénateur de droite, M. Nicolas About, présente une proposition comparable à celle de ses collègues socialistes, et qui selon eux va même « plus loin » que la proposition initiale dans le renforcement de la règle de l’anonymat en l’inscrivant dans le Code du travail. Elle est adoptée malgré l’avis défavorable du gouvernement, par 169 voix pour et 159 contre, avec les vifs applaudissements des sénateurs siégeant sur les travées de l’UDF et du groupe socialiste et vert.

Restait à obtenir l’accord des députés, ce qui fut chose faite deux jours plus tard.

Au cours de la discussion du 7 mars 2006 devant la commission mixte paritaire, un député s’était « félicité de l’adoption par le Sénat d’un amendement concernant l’anonymisation des curriculum vitae ». Il faut dire, que, concomitamment, la commission des Affaires culturelles avait adopté un amendement comparable, au cours de l’examen du projet de loi de programmation pour la cohésion sociale ; et le gouvernement avait déjà souhaité le retrait de cet amendement, en jugeant « préférable de s’en remettre au dialogue social et à la concertation engagée sur cette question ». Dans le même temps, un sénateur avait « jugé très important que le Parlement pose clairement le principe du CV anonyme et n’abdique pas ses prérogatives au profit de ceux qui n’ont pas nécessairement la légitimité pour le faire ».

Comme souvent, l’exécutif a repris d’une main ce que l’autre n’avait pu empêcher – il est vrai qu’à cette époque on ne parlait pas encore « d’hyper-parlement »…

Comme l’indique la loi de 2006, le principe du CV anonyme nécessite, pour être applicable, un texte réglementaire (un décret) d’application.

Autrement dit, il faut que l’exécutif mette en œuvre la volonté du législateur, sinon celle-ci reste en pratique lettre morte – ce qui, on y reviendra dans ces pages, arrive hélas trop souvent.

Ni le gouvernement en place en 2006, ni ceux institués par le nouveau président de la République à partir de mai 2007 n’ont pris le décret qui devait préciser les modalités d’application de l’obligation de recours au CV anonyme !

Sans doute parce qu’il est apparu difficile de supprimer une disposition législative adoptée à l’initiative des parlementaires eux-mêmes, le président de la République a trouvé un « truc » qui lui a permis de faire un « coup de com’ » auquel les français sont désormais habitués : dans un discours prononcé le 17 décembre 2008 à l’Ecole polytechnique, il a souhaité que « le CV anonyme devienne un réflexe pour tous les employeurs », et soit expérimenté, sur la base du volontariat, dans 100 entreprises.

Lecteur, vous l’avez compris : si le CV anonyme est à ce point important, il suffisait que le président de la République ordonne au Premier ministre de préparer un décret d’application de la loi de 2006, qui en aurait rendu l’usage obligatoire pour l’embauche dans toutes les entreprises concernées !

Au lieu de cela, le président de la République décide d’une expérimentation, ce qui revient une nouvelle fois à méconnaître le caractère obligatoire de la loi de 2006…

L’expérimentation se hâte lentement : elle n’a commencé qu’un an après le discours du président de la République, soit le 3 novembre 2009 !

Elle porte sur sept départements (Seine-Saint-Denis, Nord, Rhône, Bouches-du-Rhône, Bas-Rhin, Loire-Atlantique et Paris), a commencé au début du mois de novembre 2009 et doit durer six mois. Les entreprises qui y participent - quelque 50 s’étaient engagées lorsque l’opération a été lancée - sont volontaires. Elles ont au moins un établissement employant plus de 50 personnes dans l’un des sept départements concernés. Dans le cadre de ce test, les mentions supprimées des CV sont les suivantes : le nom, le prénom, l’âge, la date et le lieu de naissance, la nationalité, la situation de famille et la photographie, ainsi que l’adresse, y compris électronique.

Ce test, purement volontaire et très limité, n’avait pas besoin d’une autorisation ministérielle ou présidentielle pour être mis en œuvre.

En définitive, il est pour le moins difficile de croire le président de la République lorsqu’il dit qu’il a « autorisé » le CV anonyme : c’est le législateur seul qui l’a autorisé, et c’est l’exécutif (gouvernement et l’Elysée) qui freine son entrée en vigueur depuis maintenant bientôt quatre années !

Dessin : avec l’aimable accord de Chimulus

On se souvient qu’il y a exactement une année, des esprits sans doute trop chagrins s’étaient interrogés sur les conséquences du « transfert » de Nathalie Kosciusko-Morizet de l’Ecologie vers le secrétariat d’Etat au Développement de l’économie numérique : son frère étant PDG d’une importante société de vente par internet, n’y avait-il pas un risque que les fonctions ministérielles soient mises en œuvre, même à la marge, au profit de l’entrepreneur ? Autrement dit, la mission confiée à la ministre, tendant, selon le décret relatif à ses attributions en date du 2 février 2009, à « proposer les mesures permettant de favoriser le développement des services de l’internet » ne risque-t-elle pas de créer un conflit d’intérêts avec ceux, d’ordre purement privés, d’un membre de sa famille ?

La polémique rapidement éteinte, la secrétaire d’Etat a pu normalement exercer ses fonctions depuis un an, sans que le spectre du « conflit d’intérêts » soit revenu sur le devant de la scène. Il est vrai que ses fonctions de maire de Longjumeau, son implication dans la campagne des régionales en Ile-de-France comme tête de liste départementale, et la densité relative de la tâche ministérielle qui lui a été confiée (v. l’agenda, vierge, du secrétariat d’Etat, à peine plus étoffé sur le blog de l’intéressée) ont rendu en pratique difficile la survenance de tout conflit d’intérêts. Tant mieux, d’une certaine manière…

Le conflit d’intérêts, qui ne figure pas dans le Code pénal sauf sous la variante de la « prise illégale d’intérêts » condamnée par l’article 431-12, a ainsi été défini par le Service central de prévention de la corruption, dans son rapport d’activité pour 2004 (p. 26) : « un conflit d’intérêts naît d’une situation dans laquelle une personne employée par un organisme public ou privé possède, à titre privé, des intérêts qui pourraient influer ou paraître influer sur la manière dont elle s’acquitte de ses fonctions et des responsabilités qui lui ont été confiées par cet organisme ». Autrement dit, le décideur public ne doit pas prendre une décision ou une action susceptible d’être considérée comme favorisant son intérêt personnel.

Deux évènements récents ont relancé l’actualité du conflit d’intérêts.

1 – Le premier est relatif à la « double casquette » du nouveau PDG d’EDF.

Jusqu’en novembre 2009, M. Henri Proglio était administrateur d’EDF et PDG de Veolia. A compter du 25 novembre 2009, il a été nommé par décret PDG d’EDF et a fait accepté par le conseil d’administration de Veolia un changement dans ses fonctions dans cette société : il lui revient désormais la présidence non-exécutive du conseil d’administration de Veolia Environnement.

La question de son salaire, importante en elle-même au regard de la notion même d’exercice d’une fonction au sein d’une entreprise publique, est toutefois secondaire par rapport à celle de son statut, plus précisément des risques engendrés par le cumul des deux fonctions.

Une précision s’impose sur ce point. Sans doute EDF a-t-elle été transformée en société anonyme, relevant pour l’essentiel des dispositions du Code de commerce et du Code des sociétés, par la loi du 9 août 2004, défendue devant le Parlement par le ministre de l’Economie d’alors, M. Nicolas Sarkozy. Mais compte tenu de l’importance de EDF (comme d’ailleurs de GDF) pour la mise en œuvre de la politique énergétique de la France, la société n’a pas été privatisée : elle demeure une entreprise publique majoritairement détenue par l’Etat – une entreprise publique de service public. Elle est par ailleurs soumise aux dispositions relatives aux entreprises publiques, et notamment à la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du service public. C’est l’article 10 de cette loi qui prévoit que le président du conseil d’administration est nommé par décret ; cela explique qu’il soit revenu à l’exécutif de nommer le dirigeant d’une société anonyme, par décret en conseil des ministres du 25 novembre 2009.

EDF étant une entreprise publique ayant des activités de service public (à la différence de Veolia, entreprise privée recherchant le plus grand profit de ses seuls actionnaires), la comparaison du salaire (fixé par la ministre de l’Economie, selon ses dires) de son « omni-PDG » avec celui des dirigeants des autres sociétés cotées au CAC 40 n’est pas pertinente, quoi qu’en ai dit un temps le porte-parole du gouvernement. C’est avec ceux des fonctionnaires et autres agents de l’Etat qu’il convient de le mesurer : de ce point de vue, il paraît tout à fait disproportionné qu’un PDG d’une entreprise publique, quelle qu’elle soit, ait un salaire plus de 6 fois plus élevé que celui, déjà conséquent, du président de la République !

En droit maintenant, la question est la suivante : peut-on être à la tête d’une entreprise relevant du secteur public tout en ayant une fonction dans une entreprise privée ?

Aux termes de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 portant statut général des fonctionnaires, « les fonctionnaires consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de  quelque nature que ce soit (…) ». Par application de ce texte, le Conseil d’Etat a par exemple jugé qu’un administrateur de l’INSEE ne pouvait en même temps être président de conseil d’administration d’une société anonyme.

A supposer même que M. Proglio ne puisse être assimilé à un fonctionnaire au sens de la loi de 1983, en dépit du fait qu’il a été nommé à la tête d’EDF par un acte de la puissance publique, force est de constater que la présidence non exécutive du Conseil d’administration de Veolia Environnement est à tout le moins d’un poste d’influence, de sorte que le risque de conflit d’intérêts n’est pas écarté (v. le rapport du SCPC précité, p. 30), ne serait-ce que parce qu’il existe une filiale commune aux deux sociétés, Dalkia : « le président de deux sociétés amenées à négocier des rapprochements se retrouvera inévitablement dans une situation où il devra arrêter une décision favorable aux actionnaires de l’une des entreprises et préjudiciable aux actionnaires de l’autre. Les actionnaires de la seconde entreprise seront alors fondés à porter l’affaire devant la justice », estime Me Dominique Schmidt, auteur d’un ouvrage sur les conflits d’intérêts.

Ce risque est pointé de tous côtés sur l’échiquier politique. « La double fonction de M. Proglio ne peut pas durer », vient enfin de reconnaître la ministre de l’Economie.

2 – Le second évènement est relatif à la « double casquette » du président du groupe UMP à l’Assemblée nationale.

Les sites internet Rue 89 et Mediapart rapportent que, dans la biographie consacrée au maire de Meaux, par ailleurs avocat dans un prestigieux cabinet parisien, il est rapporté que celui-ci aurait fournit un « travail d’influence (…) pour aider à geler une proposition de loi déjà votée au Sénat », le 11 février 2009. Ce texte, alors soutenu par Rachida Dati, prévoyait la fusion entre les métiers d’avocat et de conseil en propriété industrielle : ces derniers auraient pu se passer des premiers, ce qui aurait risqué de « faire perdre pas mal de budgets au cabinet Gide… ». Citation : « Selon les journalistes, Jean-François Copé en personne a décroché son téléphone pour appeler Rachida Dati et lui demander de recevoir le patron de l’Association des avocats en propriété industrielle, porteuse des intérêts de Gide notamment… Après la rencontre, la ministre n’a pas bougé. Mais en septembre 2009, Michèle Alliot-Marie (qui avait pris sa succession place Vendôme) a commencé d’émettre des réserves sur la réforme… quelques jours après avoir déjeuné avec Jean-François Copé. Depuis, la proposition de loi n’a toujours pas été mise à l’ordre du jour de l’Assemblée par le groupe UMP – son président invoquant une opposition de raison… ».

Le 25 septembre 2009, l’actuelle Garde des Sceaux se montrait hésitante : « Certains envisagent la fusion des conseils en propriété industrielle et des avocats. La question est controversée. Elle mérite une réflexion approfondie. N’attendez pas de moi que je tranche aujourd’hui ». Son opinion était faite quelques semaines plus tard, le 8 décembre 2009, lorsqu’elle a officiellement déclaré : « les métiers d’avocat et de conseil en propriété industriels sont profondément différents. Il n’est donc pas question de les fusionner ».

Depuis le 10 juin 2009, la proposition de loi est bloquée à l’Assemblée nationale, le rapporteur UMP n’ayant apparemment pas jugé utile de présenter le rapport qui permettrait au débat de s’engager devant la commission des Lois. Ah, l’hyper-parlement…

Quoi qu’il en soit, est-il, au vu des extraits de sa biographie, surprenant de constater que le député-maire de Meaux a pris la défense de M. Henri Proglio ?

Illustration : avec l’aimable autorisation de Rodho

La réponse paraît couler de source : comme le prévoit l’article 56 de la Constitution, l’un des « nommés » le sera par le président de la République, l’autre par le président du Sénat et le troisième par le président de l’Assemblée nationale. Le mandat de trois des membres actuels arrivant à échéance le 26 février 2010, leurs successeurs devront être nommés avant cette date.

Mais quelle procédure appliquer à cette nomination ? Pour les précédentes depuis 1958, le pouvoir discrétionnaire des trois autorités de nomination était total : elles pouvaient nommer qui leur sembler bon.

La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a modifié, à la marge on le verra, la procédure de nomination : le nouvel article 56 de la Constitution prévoit que les membres du Conseil constitutionnel sont nommés selon la procédure prévue par l’article 13 de la Constitution.

Cette procédure prévoit, pour certaines nominations considérées comme importantes du point de vue politique, une « audition » des personnes dont la nomination est envisagée devant une commission de l’Assemblée nationale et du Sénat. Cette procédure est surtout symbolique : dans la mesure où il faut que 3/5^ème des parlementaires de la commission s’oppose à la nomination, il est très vraisemblable que, hors cohabitation, les propositions seront validées dans tous les cas.

Le problème tient à ce que cette procédure de nomination n’est pas encore entrée en vigueur : il faut, pour que l’article 13 de la Constitution devienne applicable, que soient adoptées une loi organique et une loi ordinaire, fixant notamment les modalités de vote des parlementaires et les emplois ou fonctions concernés par la nouvelle procédure.

Sans doute le 3 juin 2009 le Premier ministre a-t-il présenté à l’Assemblée nationale un projet de loi organique et un projet de loi ordinaire. Mais ces textes sont encore en cours de discussion devant les parlementaires, députés et sénateurs n’arrivant pas à s’accorder sur les modalités de vote au sein des commissions concernées par les propositions de nomination.

Dans un article publié dans Le Nouvel Observateur de cette semaine, un journaliste dramatise les conséquences de l’absence d’adoption de la loi organique et de la loi ordinaire : il dénonce un prétendu « vide juridique qui peut accoucher de ce paradoxe : des membres du Conseil constitutionnel nommés en violation des règles… constitutionnelles ! A l’Elysée, on réfléchit donc à deux solutions boiteuses. L’une est de surseoir aux nominations attendues, le temps de remettre d’équerre la législation. Mais dans ce cas le Conseil – réduit à six membres, plus deux ex-présidents de la République ?- risque la paralysie dès lors que le quorum requis pour chaque décision est d’au moins sept présents. L’autre solution serait de procéder à une audition «hors la loi» des nouveaux impétrants. Sans que l’on soit toutefois sûr que députés et sénateurs acceptent de se prêter à pareille pitrerie ».

C’est l’article du journaliste qui est une pitrerie. Il n’y a en effet pas de « vide juridique ». Trois cas de figure sont envisageables :

-          la survenance du premier paraît improbable :

Au cas où la loi organique et la loi ordinaire étaient promulguées les nouvelles nominations, celles-ci devraient respecter la procédure d’audition prévue par ces textes.

Toutefois, dans la mesure où il faut encore que le Sénat se prononce puis que le Conseil constitutionnel examine la constitutionnalité de la loi organique, il semble difficile que les deux textes soient promulgués au Journal officiel avant le 26 février 2010.

-          la survenance du deuxième est le plus vraisemblable :

En l’absence de loi organique et de loi ordinaire, c’est l’article 56 de la Constitution dans sa version antérieure à la révision constitutionnelle de 2008 qui s’applique. Ainsi, il n’y a pas exigé d’audition. De manière tout à fait facultative, comme cela a été fait par exemple pour les nominations du président d’EDF en novembre 2009 ou à la même époque du gouvernement de la Banque de France, les pouvoirs publics peuvent décider, par anticipation, de prévoir une procédure d’audition non-obligatoire. Mais il n’est pas illégal de procéder à une nomination sans audition, comme cela a été fait par exemple pour le président de l’Autorité des normes comptables, nommé par décret du 10 janvier 2010 sans audition préalable par les commissions compétentes des deux Assemblées.

-          il n’y a que le troisième cas de figure qui ne serait pas acceptable :

C’est celui où, avant la promulgation de la loi organique et de la loi ordinaire, les parlementaires procéderaient à des auditions « facultatives », les nominations n’étant formellement décidées qu’après l’entrée en vigueur de ces textes, et donc du nouvel article 56 de la Constitution. Dans ce cas, et dans ce cas seulement, les nominations pourraient être irrégulières – encore que, mis à part les parlementaires concernés, il n’apparaisse pas possible en l’état de la jurisprudence de contester les décrets de nomination des membres du Conseil constitutionnel.

En réalité, le débat sur l’applicabilité de la procédure de nomination issue de la révision constitutionnelle de 2008 est secondaire : on l’a déjà dit dans ces pages, l’audition par les parlementaires est un leurre puisqu’il n’est pas possible que les parlementaires rejettent à la majorité des 3/5èmes les nominations envisagées.

Il aurait été plus judicieux de prévoir : qu’une liste de trois noms serait proposée par chaque autorité de nomination aux parlementaires ; que, à la majorité des 2/3 des parlementaires concernées (comme en Allemagne ou en Italie pour les cours constitutionnelles), ceux-ci devraient désigner parmi ces trois personnes celle qui lui semble le mieux convenir à la fonction de membre du Conseil constitutionnel ; que l’autorité de nomination entérine ce choix. Les membres du Conseil constitutionnel auraient ainsi gagné en légitimité. Ce ne serait pas un luxe pour une institution qui a la redoutable tâche de vérifier que la volonté du législateur est conforme à la Constitution.

Le 20 janvier 2010, la commission des finances de l’Assemblée nationale a examiné la proposition de résolution socialiste du 14 décembre 2009 tendant à la création d’une commission d’enquête parlementaire, appelée à être votée en séance publique le 27 janvier prochain.

Cette nouvelle proposition de résolution fait suite à celle à tort déclarée irrecevable en décembre 2009 par le président de l’Assemblée nationale, pour de très mauvaises raisons évoquées ici, là, puis là.

Les députés socialistes ont cru pouvoir contourner l’obstacle en donnant un objet plus large à la commission d’enquête initialement envisagée, qui aurait dû se pencher sur « les dépenses d’études d’opinion relevant des crédits budgétaires votés par le Parlement depuis 2007 », ce qui incluait celles de l’Elysée et du gouvernement.

Las ! D’abord, contrairement à la tradition parlementaire selon laquelle il appartient au groupe à l’origine de la demande de commission d’enquête de désigner le rapporteur à la commission des finances, celle-ci a décidé, à la suite d’un vote à bulletin secret, de désigner un rapporteur UMP en la personne du député Olivier Carré.

Le rapporteur a alors proposé un amendement, adopté par les seules voix de l’UMP et du Nouveau Centre, dénaturant la proposition de résolution, en ce sens qu’elle limite le champ de l’enquête en excluant en pratique de celle-ci les sondages commandés par l’Elysée ! Pourtant, en décembre 2009, le président de l’Assemblée nationale avait clairement annonçait qu’il entendait admettre la recevabilité d’une commission d’enquête sur les sondages dès lors qu’elle ne viserait pas à contrôler exclusivement l’utilisation des deniers publics par la présidence de la République ! Le président du groupe UMP, Jean-François Copé, déclarait n’être « pas choqué » par la nouvelle formulation de la proposition de résolution !

Cette modification viole à l’évidence les articles 137, 138, 139 et 141 du règlement de l’Assemblée nationale, qui ne permettent pas à la commission parlementaire compétente de filtrer ou modifier la proposition de résolution tendant à la création d’une commission d’enquête, sans l’accord du groupe d’opposition ou du groupe minoritaire qui l’a présentée. En pratique, le groupe d’opposition socialiste n’a pas pu faire établir la commission d’enquête selon les modalités qu’il souhaitait, alors que les textes et l’esprit du “droit de tirage” reconnu à l’opposition par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 ne laissaient pas présager une telle issue… Une fois de plus, le fait majoritaire l’a emporté à l’Assemblée nationale.

La modification faite par la commission des finances constitue une manœuvre, qui détourne l’article 141, paragraphe 2, de sa finalité, puisqu’en définitive l’objet de la commission d’enquête est fixé…. par la majorité parlementaire UMP, et non par un groupe minoritaire de l’Assemblée nationale !

Cette manœuvre ne peut être sanctionnée, car il n’ya pas de juridiction compétente pour statuer sur l’application du règlement de l’Assemblée nationale par les parlementaires.

Ce nouvel épisode peu glorieux montre une fois de plus qu’il n’y a pas, en France, « d’hyper-parlement », le Parlement étant totalement inféodé à l’exécutif, et que la prétendue revalorisation des droits des parlementaires de l’opposition est un leurre absolu.

En France, un véritable Parlement est, comme la justice pénale évoquée dans un précédent billet, une idée neuve.

Le 7 janvier 2009, lors de l’audience de rentrée solennelle de la Cour de cassation, le président de la République avait pris tout le monde de court en annonçant la suppression programmée du juge d’instruction, alors même qu’une commission était chargée de faire des propositions de réforme de la procédure pénale.

La rentrée du 14 janvier 2010 opère un virage à 180° : c’est l’exécutif qui en a eu pour ses frais !

1 - Le discours du procureur général de la Cour de cassation Jean-Louis Nadal – le plus haut magistrat du Parquet – a clairement mis l’exécutif face à ses responsabilités : il est impératif de revoir le statut du Parquet, a-t-il dit à la suite de tant d’autres ; en cas de suppression du juge d’instruction, le contrôle du Parquet par un juge de l’enquête et des libertés serait totalement illusoire… sauf à ressusciter le juge d’instruction : « Le rapport Léger propose que le juge de l’enquête et des libertés ordonne au parquet d’enquêter sur les faits que lui dénoncerait une victime mais dont il aurait refusé de se saisir. Je ne vois pas comment ce dispositif pourrait, ne serait-ce qu’en termes d’apparence, constituer un substitut valable à l’actuelle constitution de partie civile devant le juge d’instruction. L’injonction de faire donnée par le juge au parquet qui ne voudrait pas faire paraît à cet égard bien illusoire. Quels seront les droits effectifs de la victime face à un refus de déférer à une telle injonction ? Et surtout, ce qui est pire, quels seront ses droits face à un parquet qui, sans opposer de refus explicite d’instruire, pourra, même sans faire volontairement preuve d’inertie, opposer qu’il est saisi de quelques dizaines ou centaines de milliers d’affaires ? Je suis en tout cas bien obligé de dire, sur ce point, ma totale incapacité, aujourd’hui, à suggérer le dispositif qui pourrait constituer ce substitut valable sans recourir à ce qui ressemblerait à un rétablissement de la juridiction d’instruction, sauf à amoindrir les droits des victimes, ce que personne n’envisage ». C’est évident ; il faut hélas continuer à le répéter, en espérant que l’exécutif entendra raison…

2 – C’est ensuite le premier président de la Cour de cassation Vincent Lamanda qui a fait preuve de ce qui, dans le très feutré monde judiciaire, doit être considéré comme un acte d’une folle audace. Alors que l’exécutif attendait que M. Jacques Mouton, qui a fait toute sa carrière au Parquet, soit nommé à la présidence de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le premier président de la Cour de cassation a choisi d’y nommer un civiliste, M. Bertrand Louvel, auteur d’une tribune au Monde du 17 mai 2008 intitulée « une justice sous contrôle », qui dénonçait le fait que la révision constitutionnelle alors en cours d’adoption n’ait pas mis fin à la dépendance de l’autorité judiciaire vis-à-vis de l’exécutif.

Dans le monde très feutré et plein de sous-entendus de la magistrature, ce discours et cette nomination sont d’une violence inouïe, aussi surprenant que cela puisse paraître pour le Candide. Ils peuvent être considérés comme des actes de « résistance » des conseillers de la Cour de cassation vis-à-vis du politique, et à ce titre doivent être salués, bien qu’ils n’aient en réalité qu’une portée symbolique et ne véhiculent en eux-mêmes rien d’exceptionnel (la liberté de parole du procureur général est totale, dès lors qu’il respecte son devoir de réserve ; la gestion « interne » de la Cour de cassation relève du seul premier président). L’indépendance s’acquiert autant par les comportements que par les textes. Le 14 janvier 2010 marque peut-être un tournant sur le premier volet de l’indépendance des magistrats du Parquet.

En début d’année, la ministre de la Santé Roselyne Bachelot proclamait sur toutes les ondes avoir permis à la France d’économiser 350 millions d’euros à la suite de l’annulation d’une commande de 50 millions de doses de vaccins H1N1 sur les 94 millions initialement prévues.

Il n’est pas sûr que ce montant, qui correspond à moins de la moitié (et non plus de la moitié, comme le disait la ministre) du total des sommes payées pour l’achat de toutes les doses de vaccins (712 millions d’euros), soit exact. La ministre de la Santé a été nuitamment auditionnée par la commission des Affaires sociales de l’Assemblée nationale, mardi 12 janvier 2010, à 21h. En raison de sa tardiveté, cette audition est passée largement inaperçue dans les médias. Le texte de l’intervention de la ministre est ici.

Il en ressort deux éléments intéressants.

1 – En premier lieu, on apprend que l’Egypte a finalement décidé de ne pas acheter de vaccins à la France. Rappelez-vous, le 3 janvier 2010, on nous annonçait que la France avait vendu 2 millions de doses à l’Egypte. Hélas, indique la ministre, « le contrat signé avec l’Egypte vient d’être rompu unilatéralement par les autorités égyptiennes »… On le comprend, dans la mesure où la fin de la pandémie grippale est annoncée… Au total donc, la France aura réussi à « refiler » seulement 300.000 doses au Quatar (on ignorait que la grippe affecte ce pays) et 80.000 à Monaco, sur les 87 millions de doses de vaccins commandées et non encore utilisées !

2 – En second lieu, la ministre consent enfin à reconnaître que l’Etat français va devoir indemniser les laboratoires auprès desquels des commandes avaient été passés. En début d’année, elle claironnait : « ces commandes n’avaient été ni livrées, ni payées, elles sont donc résiliées ». Rapidement, le Canard Enchaîné du 6 janvier 2010 publiait une lettre du directeur général de l’Etablissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires adressée aux laboratoires concernés, leur disant que l’Etat est « à leur disposition pour envisager avec vous les conséquences de cette modification du marché ainsi notifiée pour motifs d’intérêt général ».

Quelques rappels de principes de base du droit des contrats administratifs s’imposent à ce stade.

L’administration peut librement, même si ce n’est pas prévu au contrat, décider de résilier (càd de mettre fin pour l’avenir) à celui-ci pour des motifs d’intérêt général – par exemple, le fait que le contrat ne correspond plus aux exigences de l’intérêt général ou aux besoins de la population. S’agissant du vaccin H1N1, il n’y a pas de doute qu’un tel motif d’intérêt général est constitué à la fois par le fait que, depuis le 20 novembre 2009, on sait qu’une dose suffit et que, depuis début janvier 2010, les contaminations sont en nette régression. Il y a donc des modifications dans les besoins et le fonctionnement du service public qui justifie que la résiliation ne soit pas fautive.

Pour autant, cette résiliation doit être accompagnée de contreparties au bénéfice des cocontractants de l’administration – les laboratoires pharmaceutiques. La Cour européenne des droits de l’homme a jugé le 9 décembre 1994 que la contrepartie du pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général est l’indemnisation intégrale du cocontractant. Celle-ci tient compte non seulement des dépenses déjà opérées pour l’exécution du contrat, mais également de la perte de bénéfice attendu (appelé le lucrum cessans).

Quel est alors le montant de cette indemnité ? Il n’est pas possible de le déterminer sans avoir connaissance des stipulations des marchés de fournitures passés entre l’Etat et les laboratoires pharmaceutiques : s’il y en a, les clauses contractuelles explicites sur le montant de l’indemnité doivent être appliquées ; dans le silence du contrat, la règle est celle de la réparation intégrale du préjudice subi. Le juge administratif a précisé que cette responsabilité contractuelle sans faute doit assurer au cocontractant de l’administration « tous les avantages qu’il aurait tiré » de l’exécution du contrat… En application de l’article 95 du Code des marchés publics, les laboratoires pharmaceutiques auraient la possibilité d’obtenir rapidement 80% du montant que l’Etat leur doit.

L’audition de la ministre de la Santé ne nous éclaire pas sur ce montant. Elle se borne à déclarer ceci : « La résiliation est un acte unilatéral, prérogative de puissance publique depuis 1910. Ce sont les règles générales applicables aux contrats administratifs. La puissance publique peut user de cette prérogative, alors même qu’aucun dispositif légal ou qu’aucune stipulation contractuelle ne l’aurait prévu. Les négociations sont en cours, car il peut y avoir indemnisation. Votre commission aura l’information dès que cela sera possible, c’est-à-dire dès qu’elles seront conclues. Toutes les garanties sont prises (…) pour que le dénouement soit conforme au droit et aux intérêts financiers de l’Etat, que je défendrai âprement ». C’est enfin reconnaître que l’Etat devra payer pour les doses de vaccins commandées, et donc que la prétendue « économie » pour les finances publiques de la résiliation des commandes ne sera pas de 350 millions d’euros, mais d’un montant bien inférieur…

La ministre de la Santé entend défendre les intérêts de l’Etat dans les négociations en cours avec les laboratoires pharmaceutiques. Tant mieux pour les finances publiques, déjà très malmenées par l’achat de dizaines de millions de doses de vaccins qui ne seront pas utilisées. Mais nul doute que les laboratoires pharmaceutiques auront à cœur de défendre leurs propres intérêts. Et, comme souvent, ils sont en position de force.